요즘 젊은 세대 사이에서는 준강간을 술김에 한 실수정도로 가볍게 보는 경우가 많은데, 준강간죄은 강간죄만큼이나 무거운 범죄에 해당한다. 준강간은 타인의 심신상실 또는 항거불능 상태를 악용한 범죄이기 때문이다. 준강간은 보통 술을 매개로 이루어지는데, 데이트 강간이나 약물, 수면 내시경으로 의식을 잃은 상태에서도 발생한다. 

올해 2월 헌법재판소에서는 형법 제299조의 준강간죄의 구성요건인 항거불능이 헌법에 위배 되지 않는다고 판결한 바 있다. 이 합헌 판결의 발단이 된 헌법소원은 준강간의 구성요건인 항거불능이 불명확하므로 명확성의 원칙에 반한다는 주장을 바탕으로 진행되었다. 항거불능을 어떻게 판단해야 할지 여러 의견이 분분한 가운데 여러 판례는 항거불능 상태를 패싱아웃과 블랙아웃으로 구분하여 판단하고 있다. 

패싱아웃(Passing Out)은 의식상실 상태를 의미하는데, 의식을 아예 잃은 것이기 때문에 준강간죄의 요건인 심신상실과 항거불능 상태에 해당한다고 본다. 반면, 블랙아웃(Black Out)은 기억상실만 발생한 경우에 해당한다. 기억은 상실했으나 의식이 살아있고 정상적인 판단이 가능한 상태에 해당하면 준강간죄가 성립되기 어렵다. 기억을 잃었을 뿐이지 사건 당시 성관계 동의가 없었다거나, 정상적인 판단을 내릴 수 없는 상태로 보기 어렵기 때문이다.

이에 대한 비판의견도 존재한다. 최근 민유숙 대법관은 블랙아웃 상태라고 해도, 피해자가 기억을 상실했다는 이유로 동의했다고 가정하는 것은 타당하지 않다고 주장했다. 또한, 패싱아웃에 해당하지 않더라도 저항력이 현저히 저하된 상태였다면 심신상실에 해당한다고 보아야 한다고 주장하기도 했다. 여성계에서는 준강간 피해자 보호를 위해 패싱아웃을 보다 광의로 보아야 한다는 목소리가 이어지고 있다. 

준강간 성립 여부에 대해 다툴 때는, 피해자가 패싱아웃 또는 블랙아웃에 해당하는지 또는 저항력이 현저히 저하된 상태인지를 따져야 한다. 이러한 주장은 가정법만으로는 곤란하고, 탄탄한 법적인 증거가 뒷받침되어야 한다. 

이를 위해선 사건 당시 숙박비용 지불의 주체, 피고와 주고받은 연락의 내용, 목격자의 진술 내용, 문제의 원인이 되는 술자리와 숙박업소의 CCTV, 피해자의 평소 주량과 사건 당일 음주량과 음주 속도, 사건 당시 피해자의 언행과 보행 상태 및 이동 경로, 사건이 발생한 시간과 장소, 피해자의 연령과 만나게 된 경위 등을 꼼꼼하게 살펴보아야 한다. 이때에는 증거가 유실되기 전인 사건 발생 초기부터 증거수집에 나서는 것이 좋다. 

준강간과 관련된 법적 대응을 앞둔 경우라면, 형사 전문 변호사의 조력도 필요하다. 준강간죄는 3년 이상의 유기징역형뿐 아니라 전자발찌부착, 성범죄자 신상 공개, 취업 제한 등의 주홍글씨가 함께 따를 수 있으므로 전문적인 법적 조력을 구하는 것이 필요할 수 있다.

또한, 준강간죄의 유무를 주장하기 위해선 위와 같이 여러 증거가 뒷받침되어야 하므로, 변호사와 탄탄한 증거수집에 나서는 것이 승소의 지름길이다.

도움말 : 온강 법률사무소 배한진, 이고은 변호사